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定金是什么?什么是执行担保

2019年12月28日  宁波合同纠纷律师   http://www.zmwzy.com/

  张敏律师宁波合同纠纷律师,现执业于浙江甬望(宁波石化开发区)律师事务所,严格遵守律师职业道德和执业纪律,秉承诚信、谨慎、勤勉、高效的执业理念,受人之托、忠人之事,最大限度地维护当事人的利益。name律师从事法律工作多年来,恪尽职守,为当事人提供快捷、优质、高效的法律服务,取得了良好的社会效果,为法制建设尽了绵薄之力;在办案中不畏权贵、据理力争、维权护法,受到当事人和法院的高度认可和评价。

定金是什么?

  什么是定金合同中常会有关于定金的条款的约定,定金是为了保障合同能够顺利实现而作出的一种担保,具有法律效力,能够适用定金法则,也有关于定金数额的规定,具体的情形由在下文为您详细介绍。




  什么是定金


  定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,依据法律规定或者当事人双方的约定,由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前,按照合同标的额的一定比例,预先给付对方当事人的金钱或其替代物。签合同时,对定金必需以书面形式进行约定,同时还应约定定金的数额和交付期限。给付定金一方如果不履行债务,无权要求另一方返还定金;接受定金的一方如果不履行债务,需向另一方双倍返还债务。债务人履行债务后,依照约定,定金应抵作价款或者收回。


  定金数额的规定


  1、定金的数额原则上是由当事人约定的,但担保法对其最高限额又作了限定,即不能超过主合同标的额的百分之二十。


  司法解释规定,当事人约定的定金数额超过主合同标的额的百分之二十的 ,超过的部分 ,人民法院不予支持。


  2、司法解释第119条规定,实际交付的定金数额多于或者少于约定数额, 视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效。该规定说明定金合同是实践合同,只有定金交付另一方当事人接受后,定金合同才成立。


  定金罚则


  给付定金方不履行合同义务的,无权请求返还定金;接受定金方不履行合同义务的,双倍返还定金。当事人一方不完全履行合同的,应按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。


  定金罚则适用的情形


  1、定金合同是实践合同,需要定金的实际交付。定金如未实际交付的,在当事人一方不履行合同债务或者不订立主合同时,不能适用定金罚则。


  2、主合同必须有效。这是由定金合同的从属性所决定的。如果主合同无效或者被撤销的,即便当事人已有交付和收受定金的事实,也不能适用定金罚则。但是,当事人可以约定定金合同的效力独立于主合同,即主合同无效定金合同却不一定无效。


  3、当事人不履行债务且无法定免责情形。


  4、根据担保法的司法解释对适用定金罚则的几种特殊情况作出的规定:


  因当事人一方迟延履行或者有其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。但法律另有规定或当事人另有约定的除外。


  当事人一方不完全履行合同的,应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例,适用定金罚则。


  因合同关系以外人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。


  一般来说,定金罚则的适用是为了保障双方都能履行合同义务,给付方不履行的不能取回定金,而接收方不履行的,则需支付双倍的赔偿,定金虽然是由双方自由约定的,但法律规定限制了定金的数额,将定金限制在一定范围了能够平衡双方的利益。







什么是执行担保

  生活中担保我们就听的多了,那么执行担保呢大家有没有了解过呢什么是执行的担保呢执行担保与民事担保有什么区别呢想必大家都很想知道吧,下文将详细介绍,欢迎大家阅读。




  一、什么是执行担保


  执行担保是指在执行中,被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。


  二、执行担保与民事担保的区别


  民事担保,是指法律为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。


  二者区别:


  执行担保主体不同。前者向执行法院提供担保;后者向合同相对人。


  适用法律不同。民事诉讼法和强制执行法;民法和担保法。


  是否签订合同不同。法院不与担保人签订任何担保合同;债权人和债务人或担保人签订合同。


  是否由法院审查不同。需经过执行法院审查确认,并以法院认可为合同成立标志;不需要。


  设立担保的程序不同。质权交付,抵押权登记;动产移交执行法院,不动产由法院向有关部门发出协助通知,不需要登记。


  担保人承担的程序不同。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权直接执行被执行人的担保财产或者担保人的财产;民事保证合同未经审判,法院不得直接执行担保人财产。


  三、执行担保的保证方式的适用


  《担保法》中的保证,是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或承担的行为,保证是担保的一种方式,是第三人以自己的信誉和清偿能力自愿为债务人作保的行为。


  执行担保中的保证,是指保证人经申请执行人同意,向人民法院保证,当被执行人不履行生效法律文书确定的债务时,由其代为清偿的行为。执行担保中的保证,总体上适用《担保法》的有关规定,但由于执行保证是一种特殊担保,与《担保法》中保证有所区别,在适用时应当注意以下几个问题:


  1、《担保法》中的保证人是向债权人提供担保,而执行保证的保证人同时要向人民法院提供担保。前者是平等民事主体之间的行为,若发生担保争议,可通过诉讼途径解决,经法院审理后才可以执行保证人的财产;而后者是非平等主体之间的行为,当被执行人在保证期满仍未履行义务时,无须经过诉讼程序就可以直接执行保证人的财产。


  2、保证人为债务人提供担保,要以合同形式与债权人确立保证担保关系,而执行中的保证人,出具意思表示明确、内容合法的保证书,经申请执行人同意,人民法院认可,执行保证即告成立。


  3、《担保法》将保证分为连带保证和一般保证。在执行程序中,对一般保证的执行,必须先执行债务人的财产,只有在债务人无财产可供执行的情况下,才可以执行保证人。由于这两种保证承担方式不同,执行保证通常适用连带保证,而不宜适用一般保证。《民事诉讼法》 [1]


  第二百三十一条规定:;在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。;这条规定要求执行保证必须是连带保证,如果提供一般保证。被执行人逾期仍不履行只能先执行被执行人,不能直接执行保证人,这就不符合上述规定的基本精神。从执行实践来看,第三人在执行中为被执行人提供一般保证。保证期满后,如果要先执行被执行人的财产,等到被执行人不能履行义务后再执行保证人,这种保证无多大实际意义。


  以上是由为大家整理的关于什么是执行担保的内容以及给大家普及有关执行担保与民事担保的的一些法律知识,从中我们可以了解到执行担保是指在执行中,被执行人或第三人以财产向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。如需了解更多欢迎登陆官网咨询专业的律师。